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ARCHIV GEWISSENSFREIHEIT
1996 - 2022
herausgegeben von Dr. iur. Paul Tiedemann

5. Berufsrecht und Gewissensfreiheit
5.3. Rechtsprechung
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Gericht: BAG 2. Senat
Datum: 24.05.1989
Az: 2 AZR 285/88

1. Der Senat hält an seiner Auffassung fest, im Rahmen des billigen Ermessens nach § 315 Abs 1 BGB, der voraussetzt, daß der Inhalt der geschuldeten Leistung noch zu konkretisieren ist, habe der Arbeitgeber einen ihm offenbarten Gewissenskonflikt des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (Bestätigung BAG Urteil vom 20.12.1984 2 AZR 436/83 = BAGE 47, 363 = AP Nr 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht).

2. Maßgebend ist der sogenannte subjektive Gewissensbegriff. Dieser setzt voraus, daß der Arbeitnehmer darlegt, ihm sei wegen einer aus einer spezifischen Sachlage folgenden Gewissensnot heraus nicht zuzumuten, die an sich vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Läßt sich aus den festgestellten Tatsachen im konkreten Fall ein Gewissenskonflikt ableiten, so unterliegt die Relevanz und Gewichtigkeit der Gewissensbildung keiner gerichtlichen Kontrolle.

3. Verbietet eine nach § 315 Abs 1 BGB im Rahmen des billigen Ermessens erhebliche Gewissensentscheidung dem Arbeitgeber, dem Arbeitnehmer eine an sich geschuldete Arbeit zuzuweisen, so kann ein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund gegeben sein, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn eine andere Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer nicht besteht.

4. Die Gewissensentscheidung des Arbeitnehmers schränkt die unternehmerische Freiheit, den Inhalt der Produktion zu bestimmen, nicht ein. Der Arbeitnehmer ist vielmehr nach § 297 BGB außerstande, die geschuldete Leistung zu erbringen. [amtl. Leitsatz]

Fundstellen:
BAGE 62, 59-74
ArbuR 1989, 385-385
NJW 1990, 203-206
JZ 1990, 140-142
NZA 1990, 144-147
JuS 1990, 591
Entscheidungsbesprechung:
Theo Mayer-Maly, JZ 1990, 142-143
Gilbert Kempff, AiB 1990, 48-49
Ulf Berger-Delhey, EzBAT § 53 BAT Personenbedingte Kündigung Nr 3
Udo Mayer, ArbuR 1990, 267-268
Udo Mayer, DuR 1990, 81-82
Dieter Reuter, JuS 1990, 591-592
Michael Kort, AR-Blattei Kündigungsschutz Entsch 302
Alfons Kraft, AP Nr 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit
Ulf Berger-Delhey, AP Nr 1 zu § 611 BGB Gewissensfreiheit
Franz Bydlinski, SAE 1991, 6-11
Wolfgang Gast, BB 1992, 785-789
Dieter Leuze, RdA 1993, 16-24
Ulrike Wendeling-Schröder, PersR 1990, 37-43

Volltext

Tatbestand
Die Parteien streiten in der Revision um die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung der Beklagten. Der 34 Jahre alte, unverheiratete Kläger war seit 7. Januar 1983 auf der Grundlage eines Anstellungsvertrages vom 4./25. Januar 1983 bei der Beklagten beschäftigt. Sein monatliches Bruttogehalt betrug zuletzt 9.900,-- DM. Die Beklagte ist die deutsche Tochter des international tätigen englischen Pharmakonzerns B. In ihrer Hauptverwaltung in N beschäftigt sie ca. 210 Mitarbeiter, davon 48 in der von Herrn Dr. G geleiteten Forschungsabteilung. Der Kläger war Leiter der als Phase 1 bezeichneten Human-Pharmakologie, einer Unterabteilung der Forschungsabteilung, in der neue Medikamente erstmalig an Menschen erprobt werden. Für diese Ersterprobung werden ausschließlich gesunde Probanden eingesetzt. Die Phase 1 hatte 16 Mitarbeiter, von denen neben dem Kläger noch zwei weitere Ärzte waren. Eine weitere Unterabteilung der Forschungsabteilung ist die Phase 2, in der neue Medikamente erstmals an erkrankten Testpersonen erprobt werden. In dieser von einem Diplom-Psychologen geleiteten Abteilung sind zwei Ärzte beschäftigt, einer vollzeitlich, eine Ärztin teilzeitbeschäftigt.
Eine bei der englischen Muttergesellschaft der Beklagten tätige Projektgruppe entdeckte bei ihren Forschungen eine - später mit der Arbeitsbezeichnung BRL 43694 versehene - Substanz, die geeignet ist, Erbrechen zu unterdrücken. Die ersten Forschungsergebnisse wurden 1985 in einem englischsprachigen Decision A Document zusammengefaßt. Darin heißt es u. a. (ins Deutsche übersetzt):
"Falls sich die Strahlenkrankheit, hervorgerufen ent- weder bei der Strahlenbehandlung des Krebses oder als mögliche Folge eines Nuklearkrieges, durch einen 5-HT Rezeptor Antagonisten als behandelbar oder ver- hütbar erweisen sollte, würde das Marktpotential für solch eine Substanz signifikant erhöht werden."
Im November 1985 entschied das Forschungsmanagement, die Substanz weiterzuentwickeln. Die in Großbritannien durchgeführten Versuche schlossen im Dezember 1986 mit positivem Ergebnis ab. Ende März 1987 wurde bei der Muttergesellschaft der Beklagten beschlossen, einen Teil der weiteren Forschungsarbeiten auf die Beklagte zu übertragen. Nachdem Herr Dr. G hierüber mit Schreiben vom 25. März 1987 unterrichtet worden war, entschied er, die Arbeiten sollten von Frau Dr. L unter Supervision des Klägers durchgeführt werden.
Am 9. April 1987 fuhren Herr Dr. G, Frau Dr. L und Herr Dr. E, der die Substanz in der Phase 2 betreuen sollte, nach England, um das Projekt mit dem dortigen Bearbeiter von BRL 43694, Herrn Dr. Ra, abzustimmen. In seinem von dieser Besprechung gefertigten Protokoll notierte Herr Dr. G eine Äußerung Dr. Ra, der militärische Bereich stelle für eine den Brechreiz unterdrückende Substanz einen "huge market" dar. Kopien des Protokolls gab Herr Dr. G an Frau Dr. L sowie an den Kläger weiter.
Am 22. April 1987 erklärten Frau Dr. L und der Kläger gegenüber der Beklagten, sie könnten aus medizinisch-ethischen Gründen die Substanz BRL 43694 nicht betreuen. Die Entwicklung diene in erster Linie militärischen Zwecken. Die Substanz sei geeignet, Symptome atomarer Verstrahlung kurzfristig zu unterdrücken und dadurch den weiteren Einsatz von Soldaten zu gewährleisten. Die Weigerung der Ärzte führte zu einer Reihe von Gesprächen, deren Inhalt zwischen den Parteien zum Teil streitig ist. Einigkeit besteht darüber, daß die Beklagte versuchte, die Ärzte von ihrer Haltung abzubringen, indem sie die zivile Intention des Projektes BRL 43694 hervorhob, andererseits für den Fall der endgültigen Verweigerung der Mitarbeit aber die Kündigung der Arbeitsverhältnisse in Aussicht stellte.
Am 28. April 1987 reiste der stellvertretende Leiter der Forschungsabteilung bei der englischen Muttergesellschaft zum Zwecke der Erörterung des Problems aus Großbritannien an. Am 30. April 1987 fanden jeweils Einzelgespräche der Ärzte mit dem Personalleiter der Beklagten, Herrn P, statt. Am 7. Mai 1987 wurde der Kläger über die endgültige Entscheidung der Beklagten unterrichtet, die Arbeiten an BRL 43694 in N auszuführen. Dabei erteilte ihm Herr Dr. G anhand eines Aktenvermerks mündlich die Anweisung, die Toleranz der oralen Form der Substanz an Probanden zu untersuchen. Der Kläger erhielt eine Bedenkzeit bis zum 11. Mai 1987.
An diesem Tag fand in Gegenwart des Betriebsratsvorsitzenden eine weitere Unterredung zwischen den Herren P und Dr. G einerseits und dem Kläger andererseits statt. Im Verlaufe des Gesprächs wurde dem Kläger ein an Frau Dr. L adressiertes Schreiben zugänglich gemacht, in dem die Beklagte erklärte, Intention der Entwicklung der Substanz BRL 43694 sei die Emesis bei Chemotherapie als primäre Indikation. Zweckbestimmung sei nicht der militärische Einsatz im Falle eines Nuklearkrieges. Eine vom Kläger und von Frau Dr. L geforderte weitergehende Erklärung, in der die Beklagte sich verpflichten sollte, jegliche militärische Nutzung der Substanz auszuschließen, lehnte diese in einem weiteren Gespräch am 13. Mai 1987 ab. Am darauffolgenden Tag wurden die beiden Ärzte, die zuvor erklärt hatten, mit einer einvernehmlichen Lösung ihrer Arbeitsverhältnisse nicht einverstanden zu sein, abermals aufgefordert, die Arbeiten an dem streitigen Projekt aufzunehmen. Für den Fall der Weigerung wurde erneut die Kündigung angedroht. Am 15. Mai 1987 erklärten der Kläger und Frau Dr. L, am Projekt BRL 43694 endgültig nicht mitarbeiten zu wollen. Daraufhin wurde mit Schreiben vom gleichen Tag der Betriebsrat von den beabsichtigten ordentlichen Kündigungen unterrichtet. Er widersprach den Kündigungen mit Schreiben vom 19. Mai 1987. Noch am gleichen Tag wurde die ordentliche Kündigung zum 30. September 1987 ausgesprochen und dem Kläger zugestellt, wobei er gleichzeitig unter Fortzahlung seiner Bezüge beurlaubt wurde. Der Kläger hält die Kündigung für sozial ungerechtfertigt. Er macht geltend, er könne es mit seinem Gewissen nicht vereinbaren, an der Erforschung eines Medikaments mitzuarbeiten, dessen erwogene Anwendung den Sinn seines ärztlichen Tuns, das Leben zu erhalten und sein Leben in den Dienst der Menschlichkeit zu stellen, pervertieren würde. Die Entwicklung von BRL 43694 habe von Anfang an militärischen Zwecken gedient und sei in Abstimmung mit interessierten Kreisen der NATO erfolgt. Als Mediziner, der Medikamente zur Heilung von Krankheiten und Linderung von menschlicher Not erforsche, könne er es nicht zulassen, daß seine ärztliche Tätigkeit in Zusammenhang mit einer ins Auge gefaßten Verwendung des Medikaments im Nuklearkriegsfall gebracht werde. Der für ihn einzig mögliche Weg zur Behandlung der gesundheitlichen Schäden von Kernwaffenexplosionen bestehe darin, die Möglichkeit einer atomaren Auseinandersetzung von vornherein zu verhindern. Da der im Unternehmen der Beklagten sowie im Konzern erwogene Einsatz der Forschungssubstanz BRL 43694 die atomare Bedrohung des Einzelnen und der Menschheit wahrscheinlicher mache, verbiete es ihm sein Gewissen und sein aus tiefempfundener Überzeugung in der Natur des ärztlichen Berufes begründeter spezifisch humanitärer Auftrag, an der Entwicklung dieser Droge mitzuarbeiten. Bei Eingehung des Arbeitsverhältnisses habe er mit einem derartigen Konflikt nicht rechnen können. Die Beklagte habe ihn auch ohne Not diesem Gewissenskonflikt ausgesetzt, denn sie hätte ihm Arbeiten ohne Bezug zu dem Projekt BRL 43694 zuweisen können. Die Beklagte habe eine entsprechende anderweitige Beschäftigung gar nicht überprüft und mit ihm nicht erörtert. Er habe in den Gesprächen darauf hingewiesen, daß es noch andere Substanzen zu bearbeiten gebe und die Arbeit an der Substanz BRL 43694 nicht die einzige Einsatzmöglichkeit für ihn sei. So wäre es auch möglich gewesen, zeitweise die Tätigkeit mit einem Arzt aus der Phase 2 zu tauschen. Außerdem habe die Forschung in der Phase 3 einen starken Aufschwung erlebt, er hätte auch dort arbeiten können. Darüber hinaus beruft sich der Kläger darauf, der Betriebsrat sei nicht ordnungsgemäß angehört worden; diesem sei weder der Sachverhalt umfassend mitgeteilt worden, noch habe er ihn von Vorgesprächen her gekannt. Die Beklagte habe den Betriebsrat insbesondere nicht über eine andere Beschäftigungsmöglichkeit unterrichtet.
Der Kläger hat, soweit in der Revisionsinstanz noch erheblich, beantragt, festzustellen, daß sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 19. Mai 1987 nicht aufgelöst worden sei, sondern über den 30. September 1987 hinaus fortbestehe.
Die Beklagte hat Klagabweisung beantragt, hilfsweise, das Arbeitsverhältnis nach § 9 KSchG aufzulösen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, die Kündigung sei sozial gerechtfertigt. Das Forschungsziel sei die Entwicklung eines Medikaments gewesen, das primär in der Krebstherapie von Nutzen sei, indem es eine unangenehme Nebenwirkung dieser Behandlung unterdrücke. Zweckbestimmung der Entwicklung sei nicht der militärische Einsatz im Falle eines nuklearen Krieges. Sie sei nie an militärische Stellen herangetreten und es gebe auch keine Vereinbarungen mit solchen Stellen über die Nutzung der Substanz. Die Ausführungen in dem Decision A Document und diejenigen des Dr. Ra, die den gegenteiligen Eindruck erwecken könnten, seien in der Sache nicht richtig. Zumindest entsprächen sie nicht der offiziellen Firmenstrategie.
Sie habe das Bestehen einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit des Klägers sorgfältig geprüft. Eine solche habe nicht bestanden. Ein Verbleib des Klägers in der Phase 1 ohne Berührung mit dem Projekt BRL 43694 sei nicht möglich gewesen. Da der Entwicklung der Substanz Anfang 1987 höchste Priorität eingeräumt worden sei, sei die Phase 1 vom November 1987 bis April 1988 unter Zurückstellung anderer Arbeiten fast ausschließlich mit diesem Projekt beschäftigt gewesen.
Eine Weiterbeschäftigung des Klägers sei schließlich auch deshalb ausgeschlossen gewesen, weil er die Betreuung der Substanz für die gesamte von ihm geleitete Abteilung abgelehnt habe. Daher sei mit einer ordnungsgemäßen Durchführung des Projekts auch bei Einsatz eines anderen Mitarbeiters nicht zu rechnen gewesen.
Eine Beschäftigung außerhalb der Human-Pharmakologie habe der Kläger in der Besprechung vom 13. Mai 1987 anläßlich der hypothetischen Erörterung dieses Themas selbst ausgeschlossen. Es habe auch kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung gestanden. Eine Versetzung des Klägers in die Phase 2 sei nicht sinnvoll gewesen, da er auch dort in absehbarer Zeit mit der von ihm abgelehnten Substanz in Berührung gekommen wäre.
Zur Anhörung des Betriebsrats hat die Beklagte geltend gemacht, der Betriebsrat sei bereits vor Einleitung des eigentlichen betriebsverfassungsrechtlichen Kündigungsverfahrens voll eingeschaltet gewesen und informiert worden. Der Betriebsratsvorsitzende habe an entsprechenden Gesprächen und Verhandlungen persönlich teilgenommen, das Schreiben vom 15. Mai 1987 stelle nur den Abschluß des Anhörungsverfahrens dar. Der Betriebsrat sei insbesondere durch die Teilnahme seines Vorsitzenden an der Besprechung vom 11. Mai 1987 ausreichend informiert gewesen. Dort sei die gesamte Problematik erörtert worden. Darüber hinaus bestehe die betriebliche Praxis, daß der Betriebsrat vor seiner Stellungnahme von sich aus rückfrage, wenn noch Fragen offen seien. Ihren vorsorglich gestellten Auflösungsantrag hat die Beklagte damit begründet, es bestehe der Verdacht, der Kläger habe betriebsinterne Dokumente an Presseorgane weitergegeben. Sie hat sich darauf berufen, ab Anfang Juni 1987 sei eine Reihe von Presseveröffentlichungen über die streitgegenständliche Kündigung und die Substanz BRL 43694 erschienen. Diese Dokumente seien nur den unmittelbar an dem Projekt Beteiligten zugänglich gewesen. Zudem habe der Kläger an dem 7. medizinischen Kongreß zur Verhinderung eines Atomkrieges, der vom 6. bis 8. November 1987 stattgefunden habe, als Redner zum Thema "Medizinische Kriegsforschung in der BRD" teilgenommen. Dort habe er Firmeninterna im einzelnen dargestellt.
Der Kläger hat Zurückweisung des Auflösungsantrages begehrt und den entsprechenden Vortrag der Beklagten bestritten. Das Arbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat durch Teilurteil die Berufung des Klägers gegen das die Kündigungsschutzklage abweisende Urteil des Arbeitsgerichts zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Feststellungsbegehren weiter. Er hat zur Bestätigung seiner Rechtsauffassung ein Gutachten von Prof. Dr. Denninger vorgelegt (im folgenden: Gutachten Denninger). Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Revision, hilfsweise um Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 9 KSchG.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil war aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.
A. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigung für sozial gerechtfertigt erachtet und im wesentlichen dazu ausgeführt, der Kläger habe grundlos die ihm übertragene Arbeit verweigert. Ein rechtlich relevanter Gewissenskonflikt des Klägers sei nicht feststellbar. Für die Anerkennung einer Gewissensentscheidung reiche nicht jede innere Belastung aus, vielmehr müsse der Gewissenszwang einen gewissen Mindestrang erreichen. Bei der Beurteilung der rechtlichen Relevanz eines Gewissenskonfliktes komme es auf die Sicht eines außenstehenden Dritten an. Nur wenn nach allgemeiner Ansicht die Verrichtung der Arbeit den Betroffenen in einen unzumutbaren Gewissenskonflikt bringe, verstoße der Arbeitgeber durch das dahingehende Verlangen gegen Treu und Glauben. Die Erwägung des Klägers, der Einsatz der streitigen Substanz könne die Gefahr eines nuklearen Krieges erhöhen, sei aus der Sicht eines außenstehenden Dritten nicht ganz nachvollziehbar. Ein Medikament, das nach einer nuklearen Verstrahlung lediglich ein Symptom unterdrücke, sei kaum geeignet, Überlegungen im Hinblick auf die Führung eines nuklearen Konflikts zu fördern. Der Kläger hätte sich auch auf eine Konfliktsituation der vorliegenden Art einstellen müssen. Bei einem Unternehmen, das Arzneimittel erforsche und produziere, müsse immer damit gerechnet werden, die Forschungsergebnisse und Medikamente würden auch im militärischen Bereich genutzt werden. Ob dem Kläger eine andere Arbeit hätte zugewiesen werden können, sei rechtlich unerheblich. Diese Frage stelle sich nur bei rechtlicher Relevanz der Gewissensentscheidung. Wäre bei jeder noch so schwach begründeten Gewissensnot die Prüfung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit erforderlich, könnte dies zu einer Fülle von Konfliktfällen führen, wenn Arbeitnehmer durch Berufung auf eine Gewissensentscheidung versuchten, von einer unliebsamen Arbeit entbunden zu werden.
B. Diesen Ausführungen des Berufungsgerichts kann weder im Ergebnis noch in der Begründung gefolgt werden.
I. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen war der Kläger bei zutreffender rechtlicher Würdigung durch einen in seiner Person liegenden Grund gehindert, die ihm von der Beklagten zugewiesene Arbeit zu verrichten. Die Kündigung der Beklagten ist daher nur dann nicht sozialwidrig, wenn eine andere Beschäftigungsmöglichkeit nicht bestand, was vom Landesarbeitsgericht nicht überprüft worden ist.
1. Die Weigerung eines Arbeitnehmers, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, ist, nach entsprechender Abmahnung, an sich regelmäßig geeignet, eine ordentliche Kündigung sozial zu rechtfertigen (BAGE 47, 363, 371 = AP Nr. 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht; KR-Becker, 3. Aufl., § 1 KSchG Rz 250). Der bisher festgestellte Sachverhalt trägt aber nicht die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, der Kläger sei nach Aufforderung durch die Beklagte zur Mitarbeit an dem Projekt BRL 43694 nach der objektiven Rechtslage verpflichtet gewesen.
a) Zwar gehört die Mitarbeit an diesem Projekt in der Form der Supervision zu den Aufgaben des Klägers als Leiter der HumanPharmakologie. Werden die Leistungspflichten eines Arbeitnehmers in einem Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben, wie dies vorliegend der Fall war, so ist der Arbeitnehmer regelmäßig verpflichtet, den sich innerhalb dieses Rahmens haltenden Weisungen des Arbeitgebers Folge zu leisten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergab sich jedoch eine Einschränkung des Direktionsrechts der Beklagten aus § 315 BGB in Verb. mit Art. 4 GG, denn der Kläger hat der Beklagten einen Gewissenskonflikt offenbart und unter Berufung darauf seine Leistung im Rahmen des Projektes abgelehnt.
b) Aufgrund seines Weisungsrechtes kann der Arbeitgeber einseitig die im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebene Leistungspflicht des Arbeitnehmers nach Zeit, Ort und Art der Leistung bestimmen. Das Weisungsrecht, das seine Grenzen in Vorschriften der Gesetze, des Kollektiv- und des Einzelarbeitsvertragsrechts findet, darf gemäß § 315 Abs. 1 BGB nur nach billigem Ermessen ausgeübt werden (BAGE 33, 71 = AP Nr. 26 zu § 611 BGB Direktionsrecht). Die in § 315 BGB geforderte Billigkeit wird inhaltlich auch durch das Grundrecht der Gewissensfreiheit bestimmt (BAGE 47, 363, 375 = AP Nr. 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht; Söllner, Grundriß des Arbeitsrechts, 8. Aufl., S. 33, insbesondere Fußn. 32; derselbe, Einseitige Leistungsbestimmung im Arbeitsverhältnis, 1966, S. 134). Eine solche vom Arbeitgeber zu berücksichtigende Gewissensentscheidung hatte der Kläger der Beklagten mitgeteilt.
Es ist daher nicht entscheidend, ob im Falle einer auf eine Gewissensentscheidung gestützten persönlichen Leistungsverhinderung eine nach den Unmöglichkeitsregeln abzuwickelnde Leistungsstörung vorliegt (so Kohte, NZA 1989, 161), da der offenbarte beachtliche Gewissenskonflikt vom Arbeitgeber bereits vorrangig im Rahmen der Leistungsbestimmung des Arbeitnehmers zu beachten ist. Kollidiert das Recht des Arbeitgebers, im Rahmen seiner unternehmerischen Betätigungsfreiheit den Inhalt der Arbeitsvertragsverpflichtung des Arbeitnehmers anhand dessen Arbeitsvertrages zu konkretisieren, mit der nach Art. 4 Abs. 1 GG geschützten Gewissensbetätigung des Arbeitnehmers, so ist diese Spannungslage nach § 315 BGB unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalles aufzulösen, und zwar aufgrund einer wertenden Abwägung der Umstände des Einzelfalles (so zutreffend Gutachten Denninger, S. 50, 51). Allein abzustellen auf die durch die Gewissensbetätigung mitgeteilte Leistungsunfähigkeit des Arbeitnehmers mit der Folge einer absoluten Unmöglichkeit, könnte bei besonderen Fallkonstellationen dem zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer bestehenden Konflikt nicht gerecht werden, insbesondere wenn es sich um Übergangsarbeiten handelt, die aufgrund der konkreten Sachlage dringend geboten sind.
2. Das Landesarbeitsgericht hat vorliegend schon den Begriff der Gewissensentscheidung verkannt.
a) Der Senat ist bereits in seiner Entscheidung vom 20. Dezember 1984 (BAGE 47, 363, 376 = AP, aa0) von einem subjektiven Gewissensbegriff ausgegangen. Er hat dazu ausgeführt, Gewissen i. S. des allgemeinen Sprachgebrauchs und des Art. 4 GG sei als ein real erfahrbares seelisches Phänomen zu verstehen, dessen Forderungen, Mahnungen und Warnungen für den Menschen unmittelbar evidente Gebote unbedingten Sollens seien. Als eine Gewissensentscheidung sei jede ernste sittliche, d. h. an den Kategorien von "Gut" und "Böse" orientierte Entscheidung anzusehen, die der einzelne in einer bestimmten Lage als für sich bindend und unbedingt verpflichtend innerlich erfahre, so daß er gegen sie nicht ohne ernste Gewissensnot handeln könne (BVerfGE 12, 45, 54 f.). Das Gewissen könne durch äußere Einflüsse geweckt und veranlaßt werden, zu einem bestimmten Ereignis Stellung zu beziehen und nach innerer Prüfung eine Entscheidung zu treffen. Die von außen kommenden Anregungen könnten verschiedener Art sein. Sie könnten nicht bloß aus religiösen oder ethischen Vorstellungen kommen, vielmehr auch in gefühlsmäßigen Erwägungen, in weltanschaulichen Grundsätzen oder politischen Überzeugungen wurzeln.
b) Der Senat hält trotz anderer Auffassungen (vgl. Brox, Anm. zu AP Nr. 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht, zu 2 b; Kraft, AcP 163 (1963), 472, 484; Kempff, AiB 1988, 256, 258; Kissel, NZA 1988, 145, 151; Brecher, Festschrift für Nipperdey, 1965, Bd. II, S. 29, 49; Reuter, BB 1986, 385, 389; Kaufmann, AcP 161 (1962), 289, 307) an seiner Entscheidung fest.
aa) In Übereinstimmung mit dem Senat vertreten sowohl das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 12, 45, 54 f.; 48, 127, 173; 69, 1, 23) als auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwGE 7, 242, 246; 75, 188, 195; 79, 24, 27) in ständiger Rechtsprechung den subjektiven Gewissensbegriff. Dem ist die Literatur zum Teil gefolgt (Mayer, ArbuR 1985, 105, 108; derselbe, JZ 1985, 1111, 1112; Preuß, ArbuR 1986, 382, 383; Wendeling-Schröder, BB 1988, 1742, 1744; Kohte, NZA 1989, 161, 163; Gutachten Denninger, S. 9 ff., 24 ff.).
bb) Die Besorgnis, durch die Anwendung des subjektiven Gewissensbegriffes werde die Rechtsordnung gefährdet, ist nicht berechtigt. Wenn auch durch die Tatsache, daß es sich bei einer Gewissensentscheidung um einen rein inneren Vorgang handelt, die Überprüfbarkeit eingeschränkt wird (so bereits BVerfGE 12, 45, 55; BAGE 47, 363, 376), so sind die Gerichte keineswegs gezwungen, jede nur behauptete Gewissensentscheidung hinzunehmen. Der Arbeitnehmer muß seine Entscheidung im einzelnen darlegen und erläutern. Es muß hierbei erkennbar sein, daß es sich um eine nach außen tretende, rational mitteilbare und intersubjektiv nachvollziehbare Tiefe, Ernsthaftigkeit und absolute Verbindlichkeit einer Selbstbestimmung handelt (BVerwG Urteil vom 3. Februar 1988 - 6 C 3/86 -, NVwZ 1989, 60; Gutachten Denninger, S. 15). cc) Die Relevanz einer auf Tatsachen gestützten inneren Gewissensentscheidung unterliegt nicht der gerichtlichen Überprüfung. Ihre Bewertung anhand von Kriterien wie "irrig", "falsch" oder "richtig" wäre als verfassungwidrig anzusehen, woraus auch die Unzulässigkeit einer Qualifizierung als "beachtlich" oder "unbeachtlich" folgt (so zutreffend Gutachten Denninger, S. 15; BVerfGE 12, 45, 56).
dd) Ebenso geht es rechtlich nicht an, die Gewissensentscheidung nach objektiven Kriterien eingrenzen zu wollen. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, der eine Gewissensentscheidung auslösende Gewissenszwang müsse einen "Mindestrang" erreichen, hat es selbst die Kriterien, nach denen dieser Rang ermittelt werden könnte und sollte, nicht mitgeteilt. Über die oben unter bb) aufgestellten Kriterien hinaus fehlt es nämlich schon an objektiven Kriterien, nach denen eine "Einheitsbewertung" erfolgen könnte (so zutreffend Kohte, aaO; Kempff, aaO, 258; Gutachten Denninger, S. 31 ff.).
ee) Ebenso kann die Gewichtigkeit der persönlichen Gewissensentscheidung nicht objektiviert und gemessen werden an der Ansicht "außenstehender Dritter" oder an einer angeblich "allgemeinen Ansicht". Hinge die Qualifizierung von einem "neutralen" Schiedsrichter ab, wäre der verfassungsrechtlich geschützte Gewissensbegriff entleert und einer Fremdbestimmung durch sich gerade nicht in Gewissensnot befindliche Beurteiler unterworfen (so zutreffend Gutachten Denninger, S. 33 ff.).
ff) Eine objektive Einschränkung der Gewissensentscheidung ist auch praktisch nicht notwendig, um zu einem interessengerechten Ausgleich zwischen Gewissensfreiheit einerseits und Vertragstreue andererseits zu gelangen. Wie der Senat bereits in der Entscheidung vom 20. Dezember 1984 (aa0, 375) und unter Ziff. B I 1 b weiter ausgeführt hat, ist das billige Ermessen im Sinne von § 315 BGB unter Abwägung der Interessenlage beider Vertragsparteien festzustellen, wobei es letztlich eine Frage des Einzelfalles ist, ob die Zuweisung einer Tätigkeit, die den Arbeitnehmer in Gewissenskonflikt bringt, nicht der Billigkeit des § 315 BGB entspricht und der Arbeitnehmer daher nicht verpflichtet ist, diese Tätigkeit auszuüben. Damit wird nicht die subjektive, auf objektiv vorliegende und insoweit vom Gericht überprüfbare Tatsachen gestützte Gewissensentscheidung einer richterlichen Kontrolle unterzogen. Es wird vielmehr im Rahmen einer Interessenabwägung nur geprüft, ob der Arbeitnehmer trotz eines in seiner Person liegenden Hinderungsgrundes die Arbeit überhaupt weiter zu verrichten oder wegen ganz besonderer Umstände kurzfristig zu erbringen hat. So ist es von Bedeutung, ob der Arbeitnehmer schon bei Vertragsschluß damit rechnen mußte, daß ihm eine derartige Tätigkeit zugewiesen werden könnte (vgl. Krüger, RdA 1954, 365, 373; Söllner, aa0; Scheschonka, Arbeits- und Leistungsverweigerung aus Glaubens- und Gewissensnot, Diss. Hamburg 1972, S. 119).
Diese Begrenzung des Direktionsrechtes durch die berechtigte Berufung auf eine Gewissensnot führt auch nicht unter Einschränkung der unternehmerischen Freiheit hinsichtlich der Bestimmung der Produktion zu einer gesetzwidrigen Erweiterung des Bestandsschutzes und zu einer einseitigen Belastung des Arbeitgebers mit dem Beschäftigungsrisiko. Wenn Arbeitnehmer, deren Einsatzmöglichkeit durch eine von ihnen getroffene Gewissensentscheidung eingeschränkt ist, nicht im Rahmen der vereinbarten oder geänderten Arbeitsbedingungen anderweitig beschäftigt werden können, ist an sich ein in ihrer Person liegender Grund gegeben, der jedenfalls nach § 1 Abs. 2 KSchG eine ordentliche Kündigung rechtfertigen kann. Wenn ein anderer Einsatz nicht möglich ist, gerät der Arbeitgeber auch nicht nach § 615 BGB in Annahmeverzug. gg) Die vom Senat für die streitentscheidende Interessenabwägung bezeichneten Kriterien (Vorhersehbarkeit, aktuelle betriebliche Erfordernisse und Wiederholungswahrscheinlichkeit) haben teilweise beachtliche Zustimmung gefunden (ausdrücklich alle drei Kriterien erwähnend: Brox, Anm. 1 zu AP Nr. 27 zu § 611 BGB Direktionsrecht, zu 2; Preuß, ArbuR 1986, 382, 383 f.; vgl. auch Blomeyer, JZ 1954, 309, 311; Söllner, aa0; Mayer, JZ 1985, aa0; Kohte, aa0, 167; Bosch/Habscheid, JZ 1954, 213, 215; Diederichsen, Festschrift für Michaelis, 1972, S. 36, 40; Mayer-Maly, Arbeitsleben und Rechtspflege, Festschrift für Gerhard Müller, 1981, S. 325, 331; Krüger, RdA 1954, 365, 373; Gläser, Der Einfluß der Glaubens- und Gewissensfreiheit und der Meinungsfreiheit auf das Arbeitsverhältnis, Diss. Göttingen, 1972, S. 118). Dem Merkmal der Vorhersehbarkeit dürfte dabei keine absolute Bedeutung beizumessen sein (vgl. Mayer-Maly, aa0, S. 331; a.A. Diederichsen, aa0; Maunz/Dürig, GG, Stand November 1988, Art. 4 Rz 147), noch ist sie irrelevant (Brox, aa0; Blomeyer, aa0; Kohte, aa0, 168, wohl auch Kaufmann, aa0, S. 305), was vorliegend jedoch aus tatsächlichen Gründen keiner abschließenden Entscheidung bedarf. Würde einer Gewissensentscheidung bei vorhersehbarem Konflikt überhaupt keine Bedeutung beigemessen, so bliebe unberücksichtigt, daß ein Arbeitnehmer die Arbeit, zu der er sich vertraglich verpflichtet hat, im Laufe der Zeit aufgrund zusätzlicher Erkenntnisse als gewissensbelastend empfinden kann. Es besteht auch kein Anlaß, auf greifbare betriebliche Beeinträchtigungen, die unabhängig von der dogmatischen Einordnung für jede Kündigung erforderlich sind (Weller, Das Arbeitsrecht der Gegenwart, 1982, S. 77, 80; Otto, Anm. zu EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 10; Herschel, Festschrift für Schnorr von Carolsfeld, 1972, S. 157, 171), hier zu verzichten.
3. Bei Anwendung dieser Grundsätze hätte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis kommen müssen, der Kläger habe eine rechtlich-relevante Gewissensentscheidung getroffen.
a) Das angefochtene Urteil geht selbst davon aus, der Kläger habe die Arbeiten aus Gewissensgründen abgelehnt. Da sich die danach vom Berufungsgericht formulierten objektiven Anforderungen an eine Gewissensentscheidung als unzutreffend erweisen, hat die Entscheidung insoweit keinen Bestand.
b) Der Kläger hat seine Gewissensentscheidung auch durch Tatsachen überprüfbar dargelegt. Ein Mittel, das die Symptome der Strahlenkrankheit zeitweise unterdrücken kann, ist seiner Meinung nach geeignet, die Einschätzung hinsichtlich der Führbarkeit eines Atomkrieges positiv zu beeinflussen. Der Kläger hat auch nicht - wie das Arbeitsgericht angenommen hat - die Entwicklung sämtlicher Medikamente abgelehnt, die auch im Kriegsfall an Soldaten verabreicht werden könnten. Die streitige Substanz bekämpft vielmehr eine Indikation, die bei einer nuklearen Auseinandersetzung mit Sicherheit massenweise auftreten würde.
c) Auf die Motivation der Beklagten bei der Entwicklung der Substanz kommt es nicht an. Der Kläger hat nämlich klargestellt, nicht die Zweckbestimmung, sondern die objektive Verwertbarkeit des Medikamentes im Kriegsfall löse seinen Gewissenskonflikt aus. Diese objektive Verwertbarkeit ist zwischen den Parteien aber unstreitig.
d) Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts war der vorliegende Gewissenskonflikt für den Kläger nicht vorhersehbar. Der Kläger mußte zwar in einem Pharmakonzern mit einer Beteiligung an der Entwicklung von Medikamenten rechnen, die im Kriegsfall auch an Soldaten verabreicht werden. Hierin liegt aber, wie bereits dargelegt, nicht sein Gewissenskonflikt. Der Kläger hat seine Mitarbeit an der Substanz BRL 43694 vielmehr deshalb verweigert, weil die Substanz eine Indikation bekämpft, die gerade im Falle atomarer Verstrahlung massenhaft vorkommen würde. Im übrigen ist das Berufungsgericht auch insoweit von den vom Senat aufgestellten und weiterhin für richtig gehaltenen Grundsätzen abgewichen, als es die an die Voraussehbarkeit zu stellenden Anforderungen abgeschwächt hat. Während der Senat im Urteil vom 20. Dezember 1984 (BAGE 47, 363 = AP, aa0) darauf abgestellt hat, ob der Arbeitnehmer damit rechnen mußte, daß die nach dem Arbeitsvertrag und den bestehenden betrieblichen Verhältnissen zu erwartenden Aufgaben ihn in einen Gewissenskonflikt bringen könnten, hat sich das Landesarbeitsgericht mit der Prognose begnügt, ob ein derartiger Konflikt von vornherein "nicht auszuschließen" gewesen sei.
e) Soweit das Landesarbeitsgericht einen hinreichenden Gewissenskonflikt auch im Hinblick auf den angeblich geringen Anteil des Klägers an dem Gesamtforschungsvorhaben, weiter infolge der fehlenden Nähe zu denjenigen verneint hat, die über die Anwendung des fertigen Produkts entscheiden, hat es den von ihm festgestellten Sachverhalt unzutreffend gewertet. Die Gewissensentscheidung des Klägers wurde vorliegend nicht ausgelöst durch eine vom Kläger nur eingebildete, entfernt liegende Art der Verwendungsmöglichkeit des Produkts oder wegen einer auf den Tatsachen nicht spezifisch folgenden Verwendungsmöglichkeit der Substanz. Der Kläger konnte und mußte vielmehr aufgrund firmeninterner Informationen annehmen, die von ihm zu betreuende Substanz solle auch im Falle eines Nuklearkrieges zum Einsatz an verstrahlten Soldaten kommen, worin die Beklagte einen für sie erschließbaren Markt sah.
f) Aus dem Inhalt der Gewissensentscheidung ergibt sich auch, daß die Beklagte mit weiteren vergleichbaren Konflikten nach Abschluß des Projektes BRL 43694 nicht rechnen mußte. Dabei kommt es auf das Arbeitsverhältnis des Klägers an. Aus denkbaren Gewissenskonflikten anderer Arbeitnehmer kann sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Grund für die Unerheblichkeit der Gewissensentscheidung des Klägers und die Unwirksamkeit der Kündigung ergeben.
4. Entscheidungserheblich für die Frage der Sozialwidrigkeit der Kündigung ist somit, ob die Beklagte außerstande war, den Kläger anderweitig zu beschäftigen. Die Parteien haben insoweit substantiiert widersprechende Tatsachen vorgetragen, denen das Berufungsgericht, vorbehaltlich Ziff. 5, nachzugehen haben wird. Die Überprüfung einer anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeit bliebe nur dann außer Betracht, wenn der Kläger, der dies bestreitet, von vornherein jegliche andere Art der Beschäftigung abgelehnt hätte.
5. Das Berufungsgericht wird zunächst zu überprüfen haben, ob die Kündigung nicht bereits gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwirksam ist, weil die Beklagte dem Betriebsrat Tatsachen vorenthalten hat, die sie von vornherein subjektiv für wesentlich erachtete oder weil sie nunmehr gehindert ist, von ihr für unwesentlich erachtete Tatsachen hinsichtlich einer Versetzungsmöglichkeit im Prozeß nachzuschieben (vgl. zur letzten Fallgestaltung BAGE 49, 39, 46 = AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972).
a) Nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Hierbei darf er sich nicht auf Schlagworte beschränken. Die Tatsachen auf denen der Kündigungsentschluß beruht, sind substantiiert in einer Weise darzustellen, die es dem Betriebsrat ermöglicht, ohne weitere Erkundigungen dazu Stellung zu nehmen (BAGE 44, 249, 259 = AP Nr. 30 zu § 102 BetrVG 1972; Senatsurteil vom 5. Februar 1981 - 2 AZR 1135/78 - AP Nr. 1 zu § 72 LPVG NW, zu II 2 der Gründe; KR-Etzel, 3. Aufl., § 102 BetrVG Rz 62). Der Arbeitgeber muß jedoch nur die Tatsachen mitteilen, die seinen Kündigungsentschluß tragen. Dabei ist es unerheblich, ob die mitgeteilten Gründe objektiv vollständig und zutreffend sind und die Kündigung rechtfertigen (BAGE 31, 1, 7 = AP Nr. 18 zu § 102 BetrVG 1972; BAGE 44, 249, 257 = AP, aa0; KR-Etzel, aa0, Rz 66). Kündigungsrelevante Tatsachen, die dem Betriebsrat bereits bekannt sind, brauchen anläßlich der Anhörung nicht erneut mitgeteilt zu werden (BAGE 44, 249, 259 = AP, aa0). Das Wissen seines Vorsitzenden muß sich der Betriebsrat gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 BetrVG anrechnen lassen (BAGE 49, 136, 143, 144 = AP Nr. 37 zu § 102 BetrVG 1972, zu II 1 b und c, bb der Gründe, m.w.N.).
b) Das Anhörungsschreiben vom 15. Mai 1987 enthält zwar eine knappe, aber bereits aus sich heraus verständliche Darstellung derjenigen Umstände, die die Beklagte zur Kündigung veranlaßt haben. Auch der Inhalt des Antwortschreibens des Betriebsrates läßt erkennen, daß dieser über den Vorgang in ausreichendem Maße informiert war. Eine abschließende Entscheidung ist dennoch nicht möglich, weil in dem Schreiben ein Hinweis auf eine fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers in einem anderen Bereich fehlt. Es ist entsprechend dem Vortrag der Parteien aufzuklären (§ 139 ZPO), ob der Betriebsrat hierüber informiert war, denn die Beklagte behauptet, das Schreiben vom 15. Mai 1987 stelle nur den Abschluß eingehender Erörterungen mit dem Betriebsratsvorsitzenden dar, oder ob die Beklagte allein durch das Weglassen des Hinweises auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit dem Betriebsrat hinreichend deutlich gemacht hat, eine solche bestehe objektiv oder nach ihrer Einschätzung nicht. Ob dieser Vortrag dann ausreichend wäre, hängt auch davon ab, wie substantiiert der Kläger sich in den vorangegangenen Gesprächen mit der Frage einer anderweitigen Weiterbeschäftigungsmöglichkeit befaßt hat. Auch insoweit bedarf es einer weiteren Aufklärung des Sachverhaltes.
Hillebrecht - Triebfürst - Ascheid

Dr. Bobke - Dr. Harder